О признании недействительными решения инспекции ФНС о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД
Именем Российской Федерации

 
РЕШЕНИЕ

от 23 июля 2012 г. по делу N А82-49/2012

Открытое акционерное общество обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения инспекции ФНС о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании заявитель уточнил заявленное требование, просит признать недействительным решение Межрайонной ИФНС в части вывода о неправомерном заявлении налоговых вычетов по НДС в сумме 21813559,32 руб. по уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г. в связи с расторжением договоров подряда и возвратом авансов ЗАО «,,,» и ООО «…..».

Уточнение требований заявлено в порядке ст. 49 АПК РФ, судом принято.

Заявитель считает, что им соблюдены все установленные Налоговым кодексом РФ условия применения налоговых вычетов, договоры подряда расторгнуты, полученные от заказчиков по этим договорам подряда авансы возвращены путем передачи векселей. Соглашения о новации, которые анализирует инспекция в оспариваемом решении, не имеют правового значения, поскольку были также расторгнуты и фактически не исполнялись. Работы по расторгнутому договору генподряда с ООО "….." Обществом не выполнялись, данные работы фактически выполнены ООО "…..", что подтверждается представленными третьим лицом документами.

Ответчик заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве, при заявлении вычета по НДС по возвращенному авансу ЗАО "……" заявителем пропущен годичный срок заявления налогового вычета, установленный п. 5 ст. 172 НК РФ, а в акте приема-передачи векселя от 19.02.2009 имеется ссылка на отсутствующее Соглашение от 30.12.2009. Вычет по НДС по возвращенному авансу ООО "……" заявлен незаконно, так как фактически работы по договору генерального подряда выполнялись. НДС с авансов не поступил в бюджет.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Обществом 03.03.2011 представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по НДС N 4 за 1 квартал 2009 года, к в которой заявлена сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 21666257 руб.

Данная сумма НДС к возмещению сложилась с учетом заявленной в составе общей суммы налоговых вычетов 45594323 руб. суммы НДС в размере 23353588 руб., уплаченной в бюджет с суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), в случае расторжения либо при изменении условий договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей (строка 320 декларации).

Межрайонной инспекцией ФНС была проведена камеральная налоговая проверка 4-й уточненной налоговой декларации, по результатам которой составлен акт и вынесено решение о привлечении ОАО "……" к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 43803,40 руб. за неуплату НДС. Этим же решением Обществу предложено уплатить доначисленный НДС в сумме 219017 руб. и пени в сумме 53771,12 руб.

Заявленный к возмещению из бюджета НДС инспекция сочла неправомерным.

Данное решение было обжаловано Обществом в Управление Федеральной налоговой службы. Решением Управления решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Основанием вынесения инспекцией решения о привлечении к налоговой ответственности явилось следующее.

Инспекцией признано неправомерным применение налогового вычета по НДС в сумме 6101694,91 руб. при возврате Обществом ранее полученных авансов в сумме 40000000 руб. по договору подряда с ЗАО "….».

Между ОАО «……" (генеральный подрядчик) и ЗАО "……." (заказчик) 15.11.2007 был заключен договор подряда на проведение капитального ремонта и реконструкции производственной базы по адресу: …….

В соответствии с п. 5 договора от 15.11.2007 ЗАО "Транспортная экспедиция" перечислило на расчетный счет ОАО "Металлоторг" 40000000 руб. авансов в счет предстоящего выполнения работ (в том числе НДС 6101694,91 руб.).

При получении аванса он не был включен в налоговую базу, однако по результатам выездной налоговой проверки (решение N 12/125 от 09.02.2009 о привлечении ОАО "……" к налоговой ответственности) данные авансы инспекция самостоятельно включила в налоговую базу для исчисления НДС в соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ и доначислила НДС к уплате в бюджет. Решение инспекции в этой части было заявителем обжаловано в Арбитражный суд, но в ходе рассмотрения дела Общество отказалось от иска в данной части.

Согласно книге покупок за 1 квартал 2009 г., счет-фактура от 31.12.2007 на сумму аванса 40000000 руб. (в том числе НДС 6101694,91 руб.) принят к учету 31.12.2007.

Соглашением от 30.12.2007 о расторжении договора подряда от 15.11.2007 договор подряда был расторгнут по причине отказа генподрядчика ОАО "….." от выполнения принятых на себя обязательств по проведению реконструкции производственной базы заказчика и фактическим невыполнением работ. В пункте 2 Соглашения указано, что на момент заключения данного соглашения Генподрядчик не понес никаких затрат, связанных с выполнением принятых на себя обязательств, работы по договору не выполнялись (т. 1, л.д. 100).

Пунктом 3 Соглашения от 30.12.2007 о расторжении договора подряда было предусмотрено, что полученные генподрядчиком ОАО "….." от заказчика ЗАО "Транспортная экспедиция" денежные средства в размере 40000000 руб. подлежат зачету

в счет частичной оплаты общего объема инвестирования строительства здания многофункционального банного комплекса, расположенного по адресу: г.Ярославль, ул. Александра Невского, напротив д. 11, по договору инвестирования, заключенному между указанными сторонами 22.10.2007, где ЗАО "Транспортная экспедиция" выступает инвестором, а ОАО "……" - заказчиком.

Пунктом 1 Дополнительного соглашения от 30.12.2007 к Соглашению от 30.12.2007 о расторжении договора подряда от 15.11.2007 приведенный выше пункт 3 Соглашения был изложен в новой редакции:

"3. Денежные средства, полученные Генподрядчиком от Заказчика в счет предстоящего выполнения работ по договору подряда в сумме 40000000 руб., подлежат возврату Заказчику не позднее 01 марта 2009 г. За пользование денежными средствами Заказчика Подрядчик обязуется выплатить Заказчику проценты за фактический период пользования в размере: за период с декабря 2007 г. по ноябрь 2008 г. - 14,5% годовых, за период с декабря 2008 г. - 20,5% годовых".

04.02.2009 между ОАО "……." и ЗАО "….." были заключены соглашения о новации NN 1, 2, 3, 4, согласно которым обязанность ОАО "……" произвести строительно-монтажные работы заменяется заемными обязательствами, по которым ЗАО "Транспортная экспедиция" передает ОАО "……." денежные средства в сумме 10000000 руб., 5000000 руб., 4000000 руб. и 21000000 руб., а ОАО "……" обязуется возвратить указанные суммы до 19.02.2009 (т. 2, л.д. 50-53).

Данные соглашения о новации NN 1, 2, 3, 4 были расторгнуты Соглашением о расторжении от 19.02.2009 (т. 2, л.д. 54) и фактически не исполнялись, таким образом, стороны остались в рамках условий Соглашения от 30.12.2007 о расторжении договора подряда от 15.11.2007 с учетом Дополнительного соглашения от 30.12.2007.

Исполняя условия Соглашения о расторжении договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения от 30.12.2007), ОАО "……" передало, а ЗАО "….." приняло по Акту приема-передачи векселя N 068103 от 19.02.2009 простой вексель ОАО "…." от 19.02.2009 серия ПСБ N 068103 на сумму 40000000 руб. с уплатой процентов в сумме 2208106,52 руб. Итого номинальная стоимость переданного векселя 42208106,52 руб. (т. 1, л.д. 102).

Согласно указанному Акту приема-передачи векселя от 19.02.2009 с момента подписания данного акта обязательства ОАО "……" перед ЗАО "Транспортная экспедиция" по возврату денежных средств в сумме 40000000 руб. и уплате процентов в сумме 2208106,52 руб. по соглашению от 30.12.2009 о расторжении договора подряда на проведение капитального ремонта и реконструкции производственной базы от 15.11.2007 считаются выполненными.

Инспекция указывает, что в Акте приема-передачи векселя N 068103 от 19.02.2009 имеется ссылка на Соглашение от 30.12.2009 о расторжении договора подряда на проведение капитального ремонта и реконструкции производственной базы от 15.11.2007. Из этого инспекция делает вывод, что соглашение от 30.12.2009 не имеет отношения к акту приема-передачи векселя от 19.02.2009.

Согласно пояснениям заявителя, дата 30.12.2009 является опечаткой, такого соглашения не существует, из содержания акта приема-передачи векселя и всех имеющихся документов в совокупности следует, что имеется в виду соглашение от 30.12.2007 о расторжении договора подряда на проведение капитального ремонта и реконструкции производственной базы от 15.11.2007.

По мнению заявителя, данная опечатка не может служить основанием для отказа в предоставлении налогового вычета.

Кроме того, 19.02.2009 между ОАО "….." и ЗАО "……" было заключено Соглашение, в соответствии с которым ОАО "…." передает, а ЗАО "……" принимает простой вексель ОАО "….." от 19.02.2009 серия ПСБ N 068103 номинальной стоимостью 42208106,52 руб. в порядке возврата денежных средств по соглашению от 30.12.2007 о расторжении договора подряда на проведение капитального ремонта и реконструкции производственной базы от 15.11.2007. Акт приема-передачи векселя от 19.02.2009 считать недействительным (т. 2, л.д. 55).

Таким образом, простой вексель ОАО "……" от 19.02.2009 серия…. номинальной стоимостью 42208106,52 руб. передан ОАО "…." заказчику ЗАО "……" в порядке возврата денежных средств по соглашению от 30.12.2007 о расторжении договора подряда на проведение капитального ремонта и реконструкции производственной базы от 15.11.2007 на основании Соглашения от 19.02.2009.

Как пояснили представители ответчика в судебном заседании, претензий непосредственно к расчету данным векселем инспекция не имеет, доказательств недобросовестности заявителя (фиктивности данной операции, наличия схемы ухода от налогообложения) инспекцией не установлено.

Инспекция считает, что применение налогового вычета неправомерно в связи с многочисленными противоречиями в документах и их исправлениями, соглашения о новации лишены хозяйственного смысла.

Также полученный аванс не был включен заявителем в налоговую базу для исчисления НДС. Инспекция по результатам выездной налоговой проверки (решение N 12/125 от 09.02.2009 о привлечении к налоговой ответственности) включила данную сумму аванса в состав налоговой базы, однако фактически НДС в бюджет с аванса заявителем не уплачен, в связи с чем он не имеет права на налоговый вычет.

Кроме того, заявителем пропущен годичный срок заявления вычета, установленный п. 4 ст. 172 НК РФ, с момента расторжения договора генподряда.

Заявитель возразил следующее.

Заключение соглашений о новации не имеет правового значения, так как эти соглашения расторгнуты и фактически не исполнялись, и непонятны цели, с которыми инспекция анализирует данные соглашения. Ошибки в остальных документах были Обществом исправлены, и следует исходить из содержания документов в их окончательной редакции.

Заявитель считает, что им соблюдены все установленные ст. ст. 171, 172 НК РФ условия заявления налоговых вычетов.

В частности, в соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно абз.1 п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Вычетам подлежат также суммы налога, уплаченные при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа от этих работ (услуг).

Согласно абз.2 п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 172 НК РФ установлено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

По мнению заявителя, из буквального толкования п. 5 ст. 171 НК РФ и п. 4 ст. 172 НК РФ следует, что годичное ограничение срока заявления налоговых вычетов относится только к абзацу 1 пункта 5 ст. 171 НК РФ, то есть к сумме НДС в случае возврата товаров продавцу или отказа от них. На вычеты, применяемые в соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 171 в случае изменения условий или расторжения договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей, годичное ограничение срока не распространяется.

Поскольку в спорной ситуации имело место расторжение договора и возврат авансовых платежей, то действуют общие положения НК РФ о заявлении налогового вычета в течение трех лет.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление в данной части подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Согласно п. 5 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Вычетам подлежат также суммы налога, уплаченные при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа от этих работ (услуг).

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Пунктом 4 статьи 172 НК РФ установлено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Суд считает, что из буквального толкования п. 5 ст. 171 НК РФ и п. 4 ст. 172 НК РФ следует, что годичное ограничение срока заявления налоговых вычетов относится только к абзацу 1 пункта 5 ст. 171 НК РФ, то есть к сумме НДС в случае возврата товаров продавцу или отказа от них. На вычеты, применяемые в соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 171 в случае изменения условий или расторжения договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей, годичное ограничение срока не распространяется.

Как усматривается из материалов дела, Соглашением от 30.12.2007 ОАО "….." и ЗАО "……" был расторгнут ранее заключенный между ними договор подряда на проведение капитального ремонта и реконструкции производственной базы от 15.11.2007, и во исполнение с п. 3 указанного Соглашения (в редакции Дополнительного соглашения от 30.12.2007) 19.02.2009 ОАО "……" был произведен возврат ЗАО "Транспортная экспедиция" полученных авансов в сумме 40000000 руб. в счет предстоящего выполнения работ по договору подряда от 15.11.2007. Возврат произведен путем передачи простого векселя ОАО "……" от 19.02.2009 серия ПСБ N 068103 номинальной стоимостью 42208106,52 руб. на основании Соглашения от 19.02.2009.

При получении аванса он не был включен в налоговую базу, однако по результатам выездной налоговой проверки (решение N 12/125 от 09.02.2009 о привлечении ОАО "……." к налоговой ответственности) данные авансы инспекция самостоятельно включила в налоговую базу для исчисления НДС.

Таким образом, полученный от ЗАО "……" аванс учтен в составе налоговой базы, в связи с чем при расторжении договора подряда и возврате аванса налогоплательщик имеет право на заявление НДС с этого аванса в составе налогового вычета.

Довод инспекции о том, что НДС с аванса не поступил в бюджет, судом не принимается, поскольку налоговое законодательство не ставит фактическое поступление НДС в бюджет с полученных авансов условием применения налогового вычета по НДС с учтенных при налогообложении авансов. Кроме того, НДС на налоговый период определяется свернуто, во всем имевшим место операциям реализации и налоговым вычетам. Вопрос о фактическом возврате НДС, заявленного к возмещению из бюджета, будет решаться впоследствии в соответствии с правилами ст. 176 НК РФ, в зависимости от наличия переплаты или недоимки по налогу.

Доказательств недобросовестности заявителя при совершении данной операции, а также получения необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не представлено.

Поскольку в спорной ситуации имело место расторжение договора и возврат авансовых платежей, то заявителем соблюдены все установленные п. 1, абз.2 п. 5 ст. 171 НК РФ, п. 1 ст. 172 НК РФ условия применения налоговых вычетов.

При этом срок возмещения из бюджета НДС в данной ситуации регулируется п. 2 ст. 173 НК РФ и составляет три года после окончания соответствующего налогового периода, этот срок заявителем не пропущен.

Остальные доводы налогового органа (включая анализ расторгнутых соглашений о новации) не имеют правового значения для применения налоговых вычетов и отклоняются судом.

В связи с этим решение инспекции в данной части является неправомерным.

Инспекцией отказано Обществу в предоставлении налогового вычета по НДС в сумме 15711864,41 руб. при возврате Обществом ранее полученных авансов в сумме 103000000 руб. в счет предстоящего выполнения строительно-монтажных работ для ООО "Вега-4".

Проверкой установлено, что 10.07.2007 между ОАО "….." (генподрядчик) и ООО "Вега-4" (заказчик) был заключен Договор подряда на строительство между заказчиком и генеральной подрядной организацией N 01-В-4, согласно которому заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству 3-этажного торгового центра с инженерными коммуникациями по Ленинградскому проспекту у дома N 62 корп. 3 .

Срок сдачи заказчику готового объекта установлен п. 1.2 договора в течение 18 месяцев с момента подписания сторонами акта приема-передачи строительной площадки и акта приема-передачи сметной документации на объект.

Акт приема-передачи строительной площадки подписан сторонами 12.07.2007, акт приема-передачи проектно-сметной документации - 10.07.2007.

Согласно графику производства работ по строительству 3-хэтажного торгового центра на Ленинградском проспекте (у дома N 62 корп. 3), сдача работ должна состояться в конце 2 квартала 2009 г.

В соответствии с п. 5 договора подряда оплата работ производится путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Генподрядчика с учетом НДС 18%.

В счет частичной оплаты выполнения работ по договору заказчик ООО "….." в период с 26.09.2007 по 16.11.2007 перечислило на расчетный счет ОАО "….." авансы в счет предстоящего выполнения работ в общей сумме 103000000 руб.

Пунктом 5.3 Дополнительного соглашения от 20.11.2007 к договору подряда от 10.07.2007 N 01-В-4 определено, что поступившие денежные средства в сумме 103000000 руб. следует считать авансом с момента поступления денежных средств.

Согласно книге покупок за 1 квартал 2009 г., счет-фактура N 1 от 31.12.2007 на сумму аванса 103000000 руб. (в том числе НДС 15711864,41 руб.) принят к учету 31.12.2007.

При получении аванса он не был включен в налоговую базу, однако по результатам выездной налоговой проверки (решение N 12/125 от 09.02.2009 о привлечении ОАО "Металлоторг" к налоговой ответственности) данные авансы инспекция самостоятельно включила в налоговую базу для исчисления НДС в соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ и доначислила НДС к уплате в бюджет. Решение инспекции в этой части было заявителем обжаловано в Арбитражный суд, но в ходе рассмотрения дела Общество отказалось от иска в данной части.

05.02.2009 указанный договор подряда от 10.07.2007 N 01-В-4 был расторгнут Соглашением о расторжении договора подряда на строительство между заказчиком и генеральной подрядной организацией N 01-В-4 от 10.07.2007 в связи с ненадлежащим выполнением Генподрядчиком принятых на себя обязательств по выполнению строительно-монтажных работ.

В соответствии с п. 2 Соглашения о расторжении договора подряда от 05.02.2009 денежные средства, полученные Генподрядчиком от Заказчика в сумме 103000000 руб., подлежат возврату Генподрядчиком Заказчику в срок не позднее 28 февраля 2009 г. За пользование денежными средствами Заказчика Подрядчик обязуется выплатить Заказчику проценты за фактический период пользования в размере 14,5% годовых за период с октября 2007 г. по сентябрь 2008 г., и 20,5% годовых за период с октября 2008 г.

04.02.2009 стороны заключили соглашения о новации NN 1-4 на суммы 40000000 руб., 37000000 руб., 20000000 руб. и 6000000 руб. соответственно, согласно которым обязанность ОАО "Металлоторг" произвести строительно-монтажные работы заменяется заемными обязательствами, а перечисленные денежные средства признаются заемными и подлежат возврату в срок до 19.02.2009 (т. 2, л.д. 76-79).

Данные соглашения о новации NN 1, 2, 3, 4 были расторгнуты Соглашением о расторжении от 19.02.2009 (т. 2, л.д. 80) и фактически не исполнялись, таким образом, стороны остались в рамках условий Соглашения от 05.02.2009 о расторжении договора подряда N 01-В-4 от 10.07.2007.

Во исполнение условий Соглашения от 05.02.2009 о расторжении договора подряда N 01-В-4 от 10.07.2007, ОАО "……" и ООО "Вега-4" заключили Соглашение от 19.02.2009, в соответствии с котором ОАО "……." передало ООО "Вега-4" в порядке возврата денежных средств в сумме 103000000 руб. с уплатой процентов в сумме 4320167,53 руб. по соглашению от 05.02.2009 о расторжении договора подряда на строительство N 01-В-4 от 10.07.2007 простые векселя ОАО "……." со сроком оплаты "по предъявлении":

- N 068112 от 19.02.2009 номиналом 21091760,34 руб.;

- N 068113 от 19.02.2009 номиналом 6327528,11 руб.;

- N 068107 от 19.02.2009 номиналом 20102686,59 руб.;

- N 068114 от 19.02.2009 номиналом 41 670476,47 руб.;

- N 068109 от 19.02.2009 номиналом 18127716,02 руб.

Фактическая цена векселей совпадает с номинальной.

Соглашением от 19.02.2009 также установлено, что Акт приема-передачи векселей от 19.02.2009 считать недействительным (т. 2, л.д. 81-84).

Инспекция считает пропущенным годичный срок заявления налогового вычета, установленный п. 4 ст. 172 НК РФ (аналогично ситуации с возвратом авансов ЗАО "Транспортная экспедиция").

Кроме того, при получении аванса он не был включен заявителем в налоговую базу, по результатам выездной налоговой проверки (решение N 12/125 от 09.02.2009 о привлечении ОАО "…….." к налоговой ответственности) данные авансы инспекция самостоятельно включила в налоговую базу для исчисления НДС, однако НДС с полученного аванса в бюджет не уплачен, в связи с чем, по мнению инспекции, Общество не имеет права на применение налогового вычета по НДС при возврате аванса.

Также инспекция указывает, что ранее проведенной проверкой было установлено, что 10.07.2007 и 12.07.2007 ООО "……" передало ОАО "……" проектно-сметную документацию и строительную площадку по актам приема-передачи. Документов, подтверждающих обратную передачу, не имеется.

Графиком производства работ на указанном объекте предусмотрено осуществление в период 2007-2008 г. следующих видов работ: подготовительный период, нулевой цикл, надземная часть, отделочные работы, специальные работы, наружные сети, благоустройство. Межрайонной инспекцией ФНС установлено, что на 04.02.2009 на строительной площадке по адресу: …. , возведено 3-этажное здание, что подтверждается фотосъемкой. Рядом со строительной площадкой вывешен баннер с информацией, что строительство ведется ОАО "….". 26.12.2008 ООО "….. зарегистрировало свое право собственности на объект незавершенного строительства, степень готовности объекта на 24.11.2008-12%.

Таким образом, строительно-монтажные работы фактически выполнялись, полученные денежные средства являются не авансами, а оплатой за выполненные работы и не подлежат возврату.

К расчетам векселями у инспекции претензий нет.

Заявитель возразил следующее.

Налоговым органом не представлено ни одного документа (акты выполнения работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3), подтверждающего факт выполнения ОАО "……." работ на объекте "3-этажный торговый центр с инженерными коммуникациями по Ленинградскому проспекту у дома N 62. График производства строительных работ является планом выполнения этих работ и не подтверждает их фактическое выполнение.

Действительно, строительные работы на данном объекте выполнены, однако не ОАО "……..", а иным подрядчиком - ООО "……..", с которым ООО "…….." заключило договоры подряда от 02.03.2008, от 01.04.2010, от 01.06.2010, от 01.08.2010 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "3-этажный торговый центр с инженерными коммуникациями по Ленинградскому проспекту у дома N 62 корп. 3 г.Ярославля". Из содержания п. 1 Договоров подряда, актов приема-передачи строительной площадки от 03.03.2008, от 02.04.2010, от 02.06.2010, от 02.08.2010, актов приема-передачи сметной документации от 03.03.2008, от 02.04.2010, от 02.06.2010, от 02.08.2010, графиков производства работ, актов выполненных работ формы КС-2 N 1 от 03.10.2008, N 2 от 15.04.2010, N 3 от 12.05.2010, N 4 от 30.07.2010, N 5 от 30.07.2010, N 6 от 30.08.2010, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 03.10.2008, N 2 от 15.04.2010, N 3 от 12.05.2010, N 4 от 30.07.2010, N 5 от 30.08.2010, акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008, акта взаимозачета от 10.11.2008 следует, что все строительно-монтажные работы, начиная с подготовительного и нулевого цикла, произведены ООО "Фундамент-Плюс" (т. 2, л.д. 96-115, т. 3, л.д. 1-81).

Фактически работы по договору с ОАО "………….." не выполнялись, в связи с чем ООО "………" заключило договор подряда с ООО "…………….". Причины оставления баннера с указанием строительной организации ОАО "………….." представителю заявителю неизвестны. Расторжение договора подряда только 05.02.2009 и отсутствие документов о возврате проектно-сметной документации и о передаче строительной площадки является нарушением, но не свидетельствует о фактическим выполнении работ заявителем.

Представитель третьего лица подтвердил в заседании, что в связи с невыполнением работ подрядчиком ОАО "…………." им были заключены договоры подряда с ООО "Фундамент-Плюс", который и выполнил строительно-монтажные работы на данном объекте. В подтверждение третье лицо представило в материалы дела указанные выше документы. Документов о выполнении работ ОАО "………" у ООО "Вега-4" не имеется.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению.

Как усматривается из материалов дела, строительно-монтажные работы по договору подряда N 01-В-4 от 10.07.2007 с ООО "Вега-4" заявителем фактически не выполнялись, никаких документов, свидетельствующих о выполнении работ на строительном объекте "3-этажный торговый центр с инженерными коммуникациями по Ленинградскому проспекту у дома N 62 корп. 3 г.Ярославля" у инспекции не имеется.

Напротив, из содержания п. 1 Договоров подряда, актов приема-передачи строительной площадки от 03.03.2008, от 02.04.2010, от 02.06.2010, от 02.08.2010, актов приема-передачи сметной документации от 03.03.2008, от 02.04.2010, от 02.06.2010, от 02.08.2010, графиков производства работ, актов выполненных работ формы КС-2 N 1 от 03.10.2008, N 2 от 15.04.2010, N 3 от 12.05.2010, N 4 от 30.07.2010, N 5 от 30.07.2010, N 6 от 30.08.2010, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 03.10.2008, N 2 от 15.04.2010, N 3 от 12.05.2010, N 4 от 30.07.2010, N 5 от 30.08.2010, акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008, акта взаимозачета от 10.11.2008 следует, что все строительно-монтажные работы, начиная с подготовительного и нулевого цикла, произведены ООО "Фундамент-Плюс" (т. 2, л.д. 96-115, т. 3, л.д. 1-81).

В связи с этим суд не принимает довод инспекции о том, что авансы в общей сумме 103000000 руб. перечислены заявителю за фактически выполненные работы.

Соглашением от 05.02.2009 между ОАО "……" и ООО "Вега-4" был расторгнут ранее заключенный между ними договор подряда N 01-В-4 от 10.07.2007, и во исполнение с п. 2 указанного Соглашения 19.02.2009 ОАО "………" был произведен возврат ООО "Вега-4" полученных авансов в сумме 103 000000 руб. в счет предстоящего выполнения работ по договору подряда N 01-В-4 от 10.07.2007. Возврат произведен путем передачи простых векселей ОАО "………." от 19.02.2009 номинальной стоимостью 107320167,53 руб. на основании Соглашения от 19.02.2009.

При получении аванса он не был включен в налоговую базу, однако по результатам выездной налоговой проверки (решение N 12/125 от 09.02.2009 о привлечении ОАО "…………." к налоговой ответственности) данные авансы инспекция самостоятельно включила в налоговую базу для исчисления НДС.

Таким образом, полученный от ООО "Вега-4" аванс учтен в составе налоговой базы, в связи с чем при расторжении договора подряда и возврате аванса налогоплательщик имеет право на заявление НДС с этого аванса в составе налогового вычета.

Довод инспекции о том, что НДС с аванса не поступил в бюджет, судом не принимается, поскольку налоговое законодательство не ставит фактическое поступление НДС в бюджет с полученных авансов условием применения налогового вычета по НДС с учтенных при налогообложении авансов. Кроме того, НДС на налоговый период определяется свернуто, во всем имевшим место операциям реализации и налоговым вычетам. Вопрос о фактическом возврате НДС, заявленного к возмещению из бюджета, будет решаться впоследствии в соответствии с правилами ст. 176 НК РФ, в зависимости от наличия переплаты или недоимки по налогу.

Доказательств недобросовестности заявителя при совершении данной операции, а также получения необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не представлено, доводы инспекции об отсутствии хозяйственного смысла соглашений о новации не имеют правового значения.

В части доводов о пропуске заявителем годичного срока заявления налоговых вычетов суд исходит из буквального толкования положений абз.1, 2 п. 5 ст. 171 НК РФ, п. 4 ст. 172 НК РФ и считает, что положения п. 4 ст. 172 НК РФ не распространяются на налоговые вычеты, заявляемые в соответствии с абз.2 п. 5 ст. 171 НК РФ при расторжении договора и возврате авансов.

Таким образом, заявителем соблюдены все установленные Налоговым кодексом условия применения налоговых вычетов, решение инспекции в данной части является неправомерным.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 201 АПК РФ, суд решил:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ярославской области (ОГРН 1027600684220, ИНН 7604013647) от 01.08.2011 N 1747 о привлечении ОАО "Металлоторг" (ОГРН 1027601604348, ИНН 7627005071) к ответственности за совершение налогового правонарушения в части вывода о неправомерном заявлении налоговых вычетов по НДС в сумме 21813559,32 руб. по уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г. в связи с расторжением договоров подряда и возвратом авансов ЗАО "Транспортная экспедиция" и ООО "Вега-4".

Обязать инспекцию устранить нарушение прав и законных интересов ОАО "Металлоторг" путем предоставления налоговых вычетов по НДС в сумме 21813559,32 руб. по уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.